一个人对于自己所为之行为，在法律上和道德上所以必须负责任，主要的原因是由于他有运用自己意志之自由。如果他所为的行为，是机械的行动，而不是由于自己的心意，法律及道德就不能责备他负责任。这是现代文明社会的法律和道德所共认的大原则。关于常人是如此；关于官吏也是如此；关于法官当然也是如此。何以故呢？一个人的人格之存在和价值，即在于他的意志之活动，他的活动之好不好或合法不合法，必须他自己担当。
中国旧制对于司法之理论，重“人”而不重法，重视执法之人之人格，而不重视条告号令之具文。《论语》载“徒法不能以自行”向为中国任人而不任法之格言。“钦”、“恤”、“明”、“允”四字，为中国历来听讼折狱之信条。时经颂扬召公甘棠决讼之美谈，孔子“听讼”、“无讼”之分辨，都是在中国思想方面极端的重人主义之论调。
清初大儒而兼通法理及富于经验之法学家 ——汪辉祖 ——所著之《学治臆说》，详论为官锻炼人格之方法，而以听讼为亲民教养兼资之要道；清末《律例便览》为当时州县从事刑名者必携之书，其书序文首揭律旨谓“由明求允——古之人以心，今之人以律，律即古人之心”云云。
这都是说：司法是法官的德性和智力之运用；法官既有偌大的运用之自由，而法官在法律道德上所负的责任，在旧日思想之中，不只认为有关国家公务及自身利害，并且认为有关后世子孙之前程。其中虽含有些迷信之意义，而司法官自负责任之重大，由此可见一斑。
自从我们中国维新以后，废弃旧说，采用西洋法制，承认司法、立法、行政三权分立之说，主张司法机关既无立法机关制定法律之大权，又无行政机关处理政务之自由，只认其职务不过限于依据成规判决争讼而已。
所以说到司法总想到法院机关的司法，而不想司法是法官个人行使国家司法之大权，说到法官，总想到他是法院里边的一个机件，而不想他是一位有独立人格之人；说到法官的职务，总想到他“依法”处决案件，而决不想他有裁判之自由；说到案件之判决，总说是法院的判决而不说是法官的判决。因此，案件之判决，若有不公不平之处，常引起对法律之攻击，对法院之责难，而法官可以藏匿于法律和法院之背后而逃避法律道德之制裁，即判断错误，亦可诿之于上级法院之纠正，而反以法官独立为护符。这种过信法律之能力，错认司法之意义，误解法官之任务，结果是法官怠惰、敷衍、刚愎、畏缩，或故出故入，以及其他各种不当之处理，只要不显然违法，皆可逃避一切的责任。
近来我国对于司法之建议及改革，多制度之形式，而忽略司法之精神；以致法官创建之精神和人格之修养，反不及旧制时代之提倡与努力。这种状态造成之主因，是由于我们迷信了西洋思想上对于司法之沿习的错解；我们采用西洋法制，反而以误传误，变本加厉。
西洋思想上对于司法传说的错解，主要有四点。
第一，误信完全立法之可能，否认法官之立法。按西洋传统的思想，相信政府三权完全分立是可能的；并相信立法机关制定一种完全无缺、概括一切，而无须法院补充的法律制度，也是可能的。若社会进步到了立法司法真正分立的时候，法官当然完全没有立法的任务。三权分立，本是一种便于办事的分工的方法，早已证明不能推行到逻辑的程度。至于制定包罗万象而垂法万代的模范法典，在人类这种变化无穷的复杂社会里，也更是作不到的事体。
近代欧洲的法律史是对于这个问题之佐证。最早的法典是普鲁士的大弗来得利王 （Frederichtho Great）之民法典；规定详密，意在概括一切将来之争讼事项，及除去法官一切运用之自由，并置专任解释法令之委员会，且否认法院判例发生任何之效力。他的计划后来不能应用；结果是取消解释法令之委员会而正式承认法官之“解释权”。法国拿破仑制定民法法典，意在消灭他所厌恶的所谓学习法律者诡辩之恶习；他相信他的法典定明了将来一切可能之事件，而把法官对法典之解释认为狡诈之手段。但直到现在，法国法院之判例，实际等于法官所制定之新法。1900年德国颁布新民法法典，号称模范法典，当时认为周密无遗，可以杜绝一切理论与实际之争议。但不久德国最高发源地之判决及名法家之论著，反构成了执法者必要之工具。
即就我们中国而言，前北京大理院所编辑之《判例要旨》几为法官、律师所不能离的办案宝鉴；现在司法院统一解释，法令会议之设置，虽亦意在消除法官运用法律之自由，而最高法院之判例却不容易说是没有拘束力的废话。法典不能静止，必须适应。法典之规定是概括之辞句，而人生之事变却具有特殊之情形。因单独案件之特殊事实所发生法典规定中之缺陷，自然须由法官谋处决之办法。那么无论怎样改良的法典，在实行的时候，总需要法官临时的补充。
但法官立法和立法机关的立法是有区别的。立法机关是为将来制定规则；而法官以判例所制定之规则，不只是为将来，并且制定已经发生的事实，同时还要顾及司法的习惯，以及社会和当事人各方利益的冲突和融洽。法官立法的自由，比立法机关的立法之自由，范围较小。这两种立法的范围，虽有不同，而其为运用之自由，并无二致。
第二，误信法律的解释为寻觅立法者之意思之手段而不容许法官有考虑“案情”之自由。按传统的解释法令之理论，法官判决案件的时候．必须搜求法律规则之实在的意义。尤其是法令的文字没有圆满的意义的时候，必须由几个意义之中找出真意。这是以立法者之意思为最终之标准。并且要法官解释法令的时候，必须假定立法者有求公道之心，并须假定立法者之公平观念和自己之公平观念，在实质上是相合的。这些道理的同意，是在贯彻机械逻辑的解释，而限制法官裁量之自由。其实这种解释上的限制，并不是这样严紧，也不能这样严紧。法官援用法律的时候，他有一个先决问题，即是按法律的文意能得到圆满的解决。假如他认为严格的依据律文而不能得到圆满的解决，他必须推求几种有真正价值的意义，以为依据之标准。这其中决不是机械的援用，而是合理的运用。
第三，误认法律规则之通用为机械的手续。其实，人类的事务，有许多的情形，绝对不能以严格的规则去支配，必须给法官留有运用的余地。在实际的法律上，有两种情形最为显然：一种是法律标准之适用：一种是法官判断之自由。所谓法律标准是指着含有公平正义合理种种道德观念的法律标准，例如，善意、恶意、故意、过失、诚实、信用、相当、适当、善良、可能、风化、善良风俗、酌量等等法律名词皆是。法言适用这些标准的时候，当然不能适用机械的方法，必须按照各个事项情节的轻重，分别的判定。
这些标准之适用，都是对行为的特殊的状态所下的道德的判断，必须要依靠法官是非曲直的观念而判定。至于所谓法官判断之自由呢？有的情形，法律不能以严格的规则定明法律之通用，必须给法官留有判断自由之余地。法律尽归划定法官判断自由之范围，而根本是赋予了法官处分之自由。例如，犯罪的处罚，处罚的加重或减轻，缓刑；再例如，简易法庭之判决，监护人之选择，离婚案件子女之保护，证据之去取；诸如此类事项之处理，法官当然享有很多的运用之自由。
第四，误信法院之判决为逻辑的程序而不知其成立系由于法官个人之私见。诉讼法著作之中对于判决之意义，只谓为系法院对于诉讼当事人所为之宣言。理论方面谓判决为逻辑之三段论法：法律规则为大前提，事实为小前提，判决为结论。按这种理论，若是确定了事实，并找到了适当的规则，判决当然的出现。实际上所信奉的理论，尚没有超出这种见地。但现代心理学家告诉我们：法院的判决却不是这样。法官之判决即是他所为之判断。法官对讼案所下之判断，与常人对日常事务所下之判断，其成立之程序，并没有区别。一个人判断之程序，在实际上不是始于前提而终于结论，而却与此正相反判断——是始于结论而后再找与结论相合之前提。如在心理上不感觉满足，即放弃其已得之结论，而另下别的结论，并再找与此结论相合之前提，以求心理之满足。
除去武断或疯狂的精神失序之情形而外，常人对日常事务判断之构成是如此，法官心理的状态也不能成为例外。所以法官的判决，在实际上不是逻辑之三段论法。法官下判决时，他对于结论之采择，是心理上多种刺激的因素在暗中隐显动作之结果。法律规则与原则固然构成这种因素之一部分；法官对于政治经济道德各项问题之偏见也刺激他的情感；法官对当事人与证人同情与不同情，对于任官之判断发生奇怪的影响，甚而至于他们的面貌的美恶，男女的性别，喜怒的姿态，声音的高低，衣服的颜色，种族的异同，都可以对于法官之判决发生加减之效力。就这一方面观察，我们也可以说：法官之笋决，在实际上，成于法官之情感，不是成于法官之理智，更不是成于机械逻辑之三段论法。假若我们不忌讳的承认实际的状态，就这一点看起来，法官的自由在暗中的运用，实在到了可惊的程度。
综观以上四点，我们知道否认法官运用之自由，在实际上是不可能的事。旧日法学之理论欲求法律之统一，所以否认法官之立法；欲求法律之确定，所以限制法官解释法律与适用法律之自由；欲避法官之专擅，所以否认法官判断之自由。的确！维持法律之统一与确定及避免法官之专擅，是国家司法制度之大事。但欲达这种目的，决不是只以法律和制度机械化之理论所能为功，必须筹得解决实在问题之方法才能奏效。
司法问题的基本要点是：“法”必须依“人”而行；人必须依“心”而动；心之动依自己“人格”之高低大小为准；而人格之构成以其自己之个性、脾气、教育、环境以及种种私见为因素。近三十余年以来，欧美著名的法学家，如Ehrlich 、 Gmelin 、Kiss 、Kohler、 Pound 、 Wurzel 等，对此问题，均先后著论，力辟旧日之迷信，领导司法之新途径。他们立论虽异，而归结则同——破除迷信，承认实在；否认法官运用之自由，不但增长法官逃避责任之机会，并有碍国家司法之进步。德国Gmelin谓：“法官执行职务，不只宜以其头，并宜以其心”是说法官不但要有知识，并要具有好心术。其说与中国旧有人格修养之说正合，亦可见为人应世之情义，并无古今中外之分。
法官是有活动之个人，并非法定的机械。他执行职务所为之一切行为，其对自己，对诉讼当事人，对国家社会，在道德上及法律上之责任，实不可不明！